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正当防卫与防卫过当的界限如何划分?

来源:http://www.fangshen9.com/ 发布时间:2020-11-03热度:
(1)正当防卫和防卫过当的界限,其实是个防卫强度的问题。是否有防卫必要,需要多大的防卫强度,是否超出了必要限度,法律也是有考量的,所以刑法中规定对防卫过当既要求“明显...

(1) 正当防卫和防卫过当的界限,其实是个防卫强度的问题。

是否有防卫必要,需要多大的防卫强度,是否超出了必要限度,法律也是有考量的,所以刑法中规定对防卫过当既要求“明显”超过必要限度,还要求造成“重大损害”,并且处罚也规定必须减轻或者免除处罚。

(2) 划分正当防卫与防卫过当的界限:

1、不法侵害的强度

所谓不法侵害的强度,是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需,那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急

所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性,即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义,尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下,更应以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益

不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用,为保护重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。

(3) 正当防卫与防卫过当的区别

正当防卫的构成要件:

1、必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大,侵害程度激烈,具有积极进攻性的侵害行为。

2、正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中,犯罪的主体。

3、正当防卫行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为4、正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。

防卫过当是一种犯罪行为,它的本质应当是具有社会危害性的。防卫过当行为的构成要件:

1、防卫过当的客体,须是对防卫人实施不法侵害的行为人。它是不法侵害人的人身权利,既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。

2、防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。

3、防卫过当的主体应为具备刑事责任能力的人。

4、防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意),也可能是过失(包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。

正当防卫”的行使应该具备的条件

1、“正当防卫”的侵害行为必须具有“不法性”,如:对为了公共利益和他人的合法权益而进行的“紧急避险”等“合法”行为,虽然实施了“侵害”行为却不应行使“正当防卫”权。但可以可就其“紧急避险”行为所造成的人身、财产损失获得应得合理的补偿和赔偿。

这里要说明的三点是:

其一、所谓“不法侵害”是实际发生且现实存在的,

其二、不法行为也包括犯罪行为,但并不要求该“侵害行为”一定达到“犯罪”的程度,只要该侵害行为具有“不法性”即可成为“正当防卫”的对象;

其三、对在征收、拆迁活动中,相当一部分征收、拆迁人没有经过法定的程序,未取得行政许可,不具有“为了公共利益”的性质,而进行征收、拆迁行为其“违法性”是显然的;及算其经过了法定程序,取的了征收、拆迁的行政许可,确实是“为了公共利益”却在征收、拆迁活动中违法地雇用身份不明的社会非执法人员对被征收、拆迁人进行群殴,人身污辱、非法拘禁、毁损个人合法财物,甚至钓鱼执法(即下面要谈到的“防卫挑拨”)等野蛮“执法”行为同样不具合法性;

2、实施“正当防卫”行为必须具有“即时性”:如前所述:实施“正当防卫”的目的是“制止”不法行为,“正当防卫”是针对“正在实施的侵害行为”,如果该“不法侵害”为开始或处于已经结束的状态,则防卫行为就不具针对性,防卫人仍然实施所谓的防卫行为就不具合法性

如防卫人的因假想可能会受到“不法侵害”或受到“不发侵害后”一时“情绪激动”、“气愤难平”地实施“打复架”或实施“报复”的行为均不符合“正当防卫”的构成要件而要承担其行为后果的法律责任。

3、实施“正当防卫”行为必须针对“不法侵害”的行为人,即“正当防卫”的“针对性”:防卫人因被“不法侵害”而对实际侵害人以外的人(如“不发法侵害”人的亲属或其他人)实施“正当防卫”也不符合“正当防卫”的构成要件,而应该承担法律责任。

4、防卫行为的行为不能“明显地”超过制止侵害行为必要的行为,即相当性。这,往往是“正当防卫”还是“防卫过当”及是否构成犯罪争论的焦点,也是防卫人一时难以把握的。

正当防卫四要素是什么

(1) 根据我国《刑法》的规定,实施正当1防卫必须同时符合以下四个条件:

1、 只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时;

2、 必须是在不法侵害正在进行的时候;

3、 必须是对不法侵害者本人实施防卫,而不能对无关的第三者实施;

4、 正当防卫不能超过必要的限度(能阻止对方对自己的侵害),造成不应有的损害。

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过了必要限度,造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

扩展资料

正当防卫的合法条件是系列因素的统一,并不是一、二个因素的综合,只有全面理解这些因素才能判断某种行为是不是正当防卫行为,只有正确认识正当防卫的合法条件,才能全面理解正当防卫制度。

《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定,但这一规定是简练的、概括的,并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件,这就要求我们必须以刑法的基本原则为指导,在刑法理论上加以补充和完善。

正当防卫成立的起因条件是不法侵害的发生和存在。只能针对不法侵害实施防卫,这是正当防卫的本质所在。不法侵害是仅指犯罪侵害,既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。

危害后果已经发生时构成过失犯罪,这时,由于不能形成防卫的紧迫感,所以就失去了正当防卫的必要性,因此,对过失犯罪,在通常情况下不存在正当防卫问题。

参考资料来源:百度百科-正当防卫

(2) 根据我国《刑法》的规定,实施正当防卫必须同时符合以下四个条件:

第一、 只有在国家公共利益、本人或他人的合法权利受到不法侵害时;

第二、 必须是在不法侵害正在进行的时候;

第三、 必须是对不法侵害者本人实施防卫,而不能对无关的第三者实施;

第四、 正当防卫不能超过必要的限度(能阻止对方对自己的侵害),造成不应有的损害。

(3) 正当防卫:

正当防卫明显超过了必要限度,造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

正当防卫的四要素:

(1)存在不法侵害;

(2)针对不法侵害人本人;

(3)不法侵害正在进行;

(4)防卫不得超过必要的限度。

正当防卫与紧急避险有什么区别和联系

(1) 紧急避险不是正当防卫,二者是两个不同的概念,主要具有以下几个方向的区别:首先,对行为的限制条件不同。紧急避险要求行为人必须是在不得已的情况下不作为排除危险的惟一方法时才能实施;而正当防卫则无这样的要求,即使在当时的情况下能够用其他方法来避免损害,也可以实施正当防卫。其次,对损害程度的限度不同。正当防卫所造成的损害,允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害;而紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益。

1.概念不同:正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的 制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

紧急避险是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

2.危险的来源不同:正当防卫的危险来源是人的不法侵害,紧急避险的危险来源可以是人的不法侵害,也可以是自然灾害、动物的侵袭。

3.实施的对象不同:直接对不法侵害人进行反击,属于正当防卫的范畴,若是为躲避不法侵害而损害第三者的利益的,属于紧急避险。

4.实施的条件不同:实施紧急避险是不得不为之,且要保护的权益必须要大于损害的第三者的权益,否则避险就没有意义。正当防卫没有此要求。实施紧急避险要求主体不能有特定的身份(如警察、军人或消防队员等)。而正当防卫是任何人都有的权利。

(4) 两者的联系在于:

第一,目的相同。两者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

第二,前提相同。两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实行。

第三,责任相同。两者超过法定的限度造成相应损害后果的,均应负刑事责任,但应减轻或者免除处罚。

两者的区别在于:

第一,危害的来源不同。正当防卫的危害来源仅限于人的不法侵害行为;而紧急避险的危险来源,既可以是人的不法侵害行为,也可以是(甚至大多数情况下)是自然灾害、动物的侵袭,以及人的生理、病理的原因等等。

第二,行为的对象不同。正当防卫只能损害不法侵害者的利益,而紧急避险则是损害第三者的合法权益。

第三,行为的限制不同。正当防卫的实行,只要有正在进行的不法侵害就可以,不论防卫人是否有条件采取逃跑、报警、劝阻等方法制止不法侵害,不要求迫不得已;紧急避险则只能在没有任何其他方法排除危险的情况下,迫不得已而实施。

第四,行为的限度不同。正当防卫的必要限度,是制止不法侵害所必需,只要所造成的损害与不法侵害可能造成的损害不过于悬殊即可,因而正当防卫所造成的损害,既可以小于,也可以大于不法侵害行为可能造成的损害;而紧急避险所造成的损害,则只能小于所避免的损害,不能等于甚至大于所避免的损害。

第五,主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利,是人民警察执行职务时的法定义务;紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

(5) 主要有以下几点:

危害的来源不同

针对对于人的不法侵害,正当防卫和紧急避险都可以适用,但对于自然的灾害来讲只能适用的是紧急避险。比如:开车在盘山公路上行驶,为了躲避掉落的石块而转向撞在了旁边的路边杆就构成紧急避险。

2.行为指向的对象不同

这一点是正当防卫和紧急避险最主要的区别。正当防卫只能对不法侵害者本人来实行,而紧急避险所损害的只能是与危险的发生无关的第三者的利益。换而言之正当防卫即谁打我我打谁,但紧急避险是谁打我我打不过只能损害他人的利益。

3.对行为的限制条件不同

紧急避险只有在迫不得已的情况下才能实施,但正当防卫并无此项要求。

4。对损害程度的限度不同

正当防卫所造成的损害,允许等于或者大于不法侵害行为所可能造成的损害,比如无限防卫权,哪怕造成了不法侵害人死亡,超过了必要限度仍然是正当防卫不负刑事责任。而紧急避险所损害的合法权益必须小于所保护的合法权益,超过的话则构成了避险过当。

5.对主体的限定不同

正当防卫对防卫人无特殊要求,而紧急避险则不适用于在职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险,例如军人、医生、护士、消防员等。

二者的共同点:

从构成要件上来看,正当防卫和紧急避险都是是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益,均是基于防卫的意识并非犯罪和违法的意识;成立的前提均是合法权益正在遭受现实的不法侵害,合法的权益具有侵害的紧迫性;在限度方面受到一定程度的制约,正当防卫和紧急避险如果超过必要的限度在一定程度上也会承担相应的刑事责任。

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责任编辑:金龙防身